——以民刑交叉案件为视角
民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分,是我国经济和社会发展的生力军,是带动就业和技术创新的重要力量。民营中小微企业的健康发展有利于激活市场活力,有利于构建新发展模式,有利于更好地发挥民营经济在全面建成小康社会过程中的重要作用。但是,不可忽视的是:民营中小微企业因为自身体量较小,在市场经济中处于相对弱势的地位,应对突发情况以及法律风险的能力较差,承担责任的能力较弱,因此,如果绝对按照“法律面前人人平等”的原则,对于市场主体不区分企业规模大小在法律上一致对待,实际上是忽略了民营中小微企业在事实上的弱势地位,在一定程度上限制了司法对民营中小微企业保护作用的发挥。因此,人民法院应在坚持平等保护的基础上,结合民营中小微企业的实际情况,对于涉及民营中小微企业的案件进行适当的处理,防止民营中小微企业在市场交易中的弱势地位转化为诉讼中的不利地位,努力实现程序公正与实体公正的统一。
因此,对于民营中小微企业的保护应当在司法层面确立针对性、可操作性、时效性更强的规章制度。本文将从民刑交叉的认定以及民营中小微企业权益的救济保护两方面出发,探讨一下在民刑交叉案件的办理过程中对中小微企业合法权益的保护。
一、民刑交叉案件的认定
对于中小微企业的经济纠纷,要坚决防止利用刑事手段干预,这是不以开展企业合规为前提,直接在司法程序对中小微企业进行保护的体现。刑事制裁手段过早、过度地介入及纠纷性质的不合理认定必然会影响民营中小微企业的正常经营以及参与市场经济的积极性。在近年来发生的涉民营企业冤假错案中,我们不难发现,民营中小微企业是经济犯罪、金融犯罪最普遍的受害者,因此在审理案件中,严格区分经济纠纷与刑事犯罪的界限,严防把民事责任认定为刑事责任是中小微企业合法权益保护的重要环节。
(一)合同纠纷与合同诈骗的界定:
1.对于“以非法占有为目的”的主观要件的认定
我国刑法第224条明确了合同诈骗罪的主观要件为:“以非法占有为目的”。此条第3项规定的情形为:“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”,但是,实际上企业经营状况本身就是一个动态变化的过程,有可能在订立合同时企业确实处于亏损的状态,但是应允许企业通过订立合同的方式挽回企业亏损的现状,而市场经济有其自身的发展规律,况且又受到政策以及不可抗力因素等的影响,企业经营都面临着亏损的风险,特别是近年来的疫情对企业的正常经营造成了极其不良的影响,民营中小微企业亏损比比皆是,部分民营中小微企业甚至无法继续经营,濒临破产,即使在破产清算的过程中,对于具有挽回价值的企业尚可通过破产重整让企业起死回生,所以,仅凭民营中小微企业在缔结合同时处于亏损状态就认定其没有实际履行能力,显然忽略了企业经营的客观规律,确有不妥。在此种情况下,应重点审查企业在履行合同发生困难时的主观态度,如事后不逃避合同相对方要求赔偿的主张,或在相对方提起民事诉讼后,仍然愿意接受合同的约束,应当认定为真实的交易,不应适用刑法第224条第3款的规定。如果企业与相对方订立合同的目的并非是解决企业的困难,而是为了套取资金另作他用或者达到某些个人的私人目的,合同成立后,也并未为履行合同做出努力,相对方向其主张权利时,其以“人去楼空”等方式逃避债务的承担,这种情况下,非法占有的主观目的不言而喻,应当依法认定,维护相对方的合法权益。
2.民事欺诈与诈骗罪的区分
民事欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误的意思表示。诈骗罪则是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公司财物的行为。从民事欺诈与诈骗罪的法律概念中可以看出,诈骗罪与民事欺诈有很多相同点:主观上行为人都具有欺骗故意,意图使对方陷入错误认识,以谋取一定的非法利益;客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段,都具有欺骗对方当事人的行为;都发生在日常经济交往过程中,两者均以非法占有他人财产为目的。司法实践中,民事欺诈与诈骗罪往往只有分毫之差,准确区分民事欺诈与诈骗罪一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面入手。一是欺诈内容不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分,合同欺诈的行为人在签订合同之后,一般会以积极的态度创造条件履行合同,如果只是在合同的一些要素,如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗,但依然有履行合同,则属于合同欺诈;如果是整体事实的欺骗,行为人根本无履行诚意或履行能力,只是利用合同骗取他人财物的,即使有一点履行合同的行为,也属于诈骗犯罪。二是欺骗程度不同。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。一般而言,民事欺诈行为人为了减轻责任,可能进行一定程度的辩解,但不会逃避承担责任;而诈骗罪的行为人则是要使自已逃避承担责任,最终使对方遭受损失。实践中,诱使他人参加某种活动,并造成一定的财产损失,并不是构成诈骗罪的充足要件。比如,在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中,如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪,只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博,并且在赌博过程中,完全控制输赢,由此造成他人财产损失的,应当认定为诈骗罪。在这种情况下,赌博只是手段,诈骗才是目的。三是欺骗结果不同。也可以理解为主观上是否具有非法占有的目的。很多情况下民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分,还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中,当事人主观上也有谋取不正当利益的目的,但这种利益是通过民事行为,如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪,行为人谋取的不是民事行为的对价利益,而是对方当事人的财物,即使行为人有表面上的“履约”行为,也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为,是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。当然,诈骗罪犯罪嫌疑人一般不会供认自己有非法占有他人财产的主观故意,而是辩解自己的行为属于民事欺诈甚至一般合同纠纷,企图逃避法律制裁。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,因而可根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”,如非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等,认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。实践中,诈骗犯罪中非法占有目的的推定,可以综合考虑、审査分析以下几个要素:(1)行为人主体身份是否真实,行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚;(2)行为人在行为当时有无履约能力,有无归还能力;(3)行为人有无采取诈骗的行为手段,有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为;(4)行为人有无履约的实际行动,有无积极准备做相应工作;(5)行为人未履约的原因,是因为意外事件行为人过失等原因造成不能履约,还是根本不想去履约;(6)行为人的履约态度是否积极,是否按时、按计划履行合约;(7)行为人对财物的主要处置形式,如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动;(8)行为人的事后态度是否积极,如有无抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金,有无在获取资金后逃跑行为。以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的,应该坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪也不能仅凭被告人自己的供述,应综合案件各种事实综合考量,审慎判断。如审查行为人主体,传统的诈骗犯罪一般都是隐瞒身份,骗取陌生人的财物,如网络、短信诈骗等,而民事欺往往发生在熟人之间,甚至亲戚朋友之间。随着经济社会的转型发展,发生在熟人之间的诈骗犯罪也不少见,所以,必须根据案件的具体情况进行综合判断。然而,绝对不能单纯地考察交易目的将导致任何掺杂欺骗因素的交易都认定为合同诈骗罪,作为民事欺诈与刑事诈骗各自要件的虚构事实或者隐瞒真相应当在内容上存在显著差别,这是刑法的公正性、谦抑性以及刑罚的经济性的必然要求。如果刑法事无巨细地将经济纠纷中的所有行为均纳入规制范围,显然会不当地介入市场经济领域从而限制民营中小微企业的行动自由,将给民营中小微企业施加过高的刑事风险负担。因此,刑法所调整的行为都应是严重侵犯社会关系的行为,作为刑事诈骗客观要件的虚构事实和隐瞒真相应当限于具有导致被害人遭受较大财产损失的危险性的行为。如果欺骗行为不具有导致被害人较大财产损失的危险,应当交由民事法律调整以彰显刑法的谦抑性。
(二)严格区分中小微企业正当融资与非法集资犯罪
民营中小微企业在经营活动中的正当融资行为应当与非法集资犯罪严格区分,对民营中小微企业生产经营、融资等经济活动,除法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪论处。在司法实践中,要做到“三个严格把握”:第一,严格把握非法集资“非法性”的认定。民营企业的融资行为是否具有“非法性”,应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据,同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。上述法律法规和规范性文件以外的规定,一般不得作为企业非法融资的认定依据,防止任意扩大对民营企业融资行为的刑事打击面。第二,严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限。对于民营企业的融资行为以及用款还款中发生的纠纷,要慎用刑事手段解决。对民营企业的融资行为,必须具有以下情形的,才能认定为非法吸收公众存款:1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。需要注意的是,对于民营中小微企业非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。第三,严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限。民营中小微企业的正当融资行为是为了企业开展正常生产经营活动,而集资诈骗是以企业生产经营活动的名义,骗取集资款并非法占有的行为。对民营中小微企业的融资行为,只有证据证明确系以非法占有为目的的,才能以集资诈骗罪认定。实践中,查证犯罪嫌疑人、被告人是否具有集资诈骗非法占有目的,可以重点围绕民营企业融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实,综合以下情形予以认定:1.大部分资金未用于生产经营活动,或者名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;2.资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;3.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;4.归还本息主要通过借新还旧来实现的;5.其他依照有关法律和司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
(三)严格区分民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为与行贿罪
我国刑法第393条规定:“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的”,构成单位行贿罪。我国刑法及相关司法解释尚未对“情节严重”做出明确规定,这必然导致单位行贿罪的认定标准不统一且相对严格。民营企业发展正遭遇市场的冰山、融资的高山、转型的火山,为开展正常经营活动而给付回扣或者好处费的行为有时实属无奈。司法机关在处理涉民营企业商业贿赂刑事案件时,应注意以下几点:第一,注意区分贿赂和馈赠的区别。对于民营企业给付的财物性质应当综合考虑财物价值、财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托等内容综合认定,避免将馈赠认定为“回扣”和“好处费”。第二,民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为,应尽量以涉案民营企业的行为不具有“谋取不正当利益”这一构成要件而予以出罪。对于实际涉嫌行贿犯罪的民营企业,在追究行为人刑事责任时应注意区分个人犯罪和单位犯罪。特别在认定“情节严重”时,要从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。具有情节轻微、积极主动配合有关机关调查的,对办理受贿案件起关键作用的,因国家工作人员不作为而不得已行贿的和认罪认罚等情形之一的,要依法从宽处理。第三,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不能认定为行贿犯罪。
二、中小微企业合法权益的救济
(一)民事救济优先
依法保护中小微企业等市场主体在民事、行政、刑事交叉案件中的合法权益必须切实贯彻民法典第一百八十七条的规定,债务人因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,依法保障中小微企业等市场主体的民事债权优先于罚款、罚金、没收财产等行政、刑事处罚受偿。在刑事裁判涉财产部分执行过程中,中小微企业等市场主体作为案外人对执行标的提出异议的,严格依照相关规定妥善处理,依法保护其合法财产权益。除法律、司法解释另有规定外,对中小微企业等市场主体与刑事案件犯罪嫌疑人或者被告人产生的民事纠纷,如果民事案件不是必须以刑事案件的审理结果为依据,则不得以刑事案件正在侦查或者尚未审结为由对民事案件不予受理或者中止审理,切实避免因刑事案件影响中小微企业等市场主体通过民事诉讼及时维护其合法权益。注重协调处理好办案与企业正常生产经营的关系,不因办案简单化或不讲方式方法致使企业遭受不必要的损失。同时,充分考虑企业生存发展,主动开展风险评估,维护企业家和企业的形象、名誉。慎重发布涉及企业的案件信息,最大限度地减少对企业正常生产经营的影响,促进企业长远发展。
(二)改变“先刑后民”的思维定势,慎用刑法
民营企业涉嫌犯罪的案件中要严格遵守罪刑法定、法不溯及既往、从旧兼从轻、疑罪从无和罪责刑相适应等原则,严格把握刑事犯罪的认定标准,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。刑法具有补充性的特征,是对行政法和民商法的补充,对民营企业可能涉嫌犯罪的,首先考虑不动用刑法。在处理涉民营经济案件时,要依法办理,更要坚持审慎原则,对民营经济案件的一些行为判定不能先入为主,用发展的眼光看待民营企业,把企业行为还原到违法犯罪发生的特定历史时期,防止将民事、行政违法与刑事犯罪混淆。注重纠纷解决的可选择性,凡是民商事手段、行政手段能解决的经济纠纷,决不能用刑事手段解决,防止用刑事处罚插手民事纠纷;要分清行为的实质,不能错误地将经济纠纷认定为刑事案件。严格区分经济纠纷与经济犯罪、个人犯罪与企业犯罪。对民营企业或者企业家在融资、生产、交易活动中的创新行为,依法审慎对待,除法律明确禁止的,不得以犯罪论处。对存在违规行为,但无确实充分的证据证明符合犯罪构成要件的,不得作为刑事案件处理。正确处理涉及刑民交叉问题的案件,不得随意以等待刑事案件处理结果或者移送刑事侦查为由,变相剥夺民营企业的民事诉讼权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
(三)保护企业正常运营,慎用强制措施
1.慎用刑事强制措施。追诉犯罪应高度关注民营企业家在民营企业发展中的作用,充分发挥逮捕必要性审查和羁押必要性审查作用,不能入罪即诉,做好刑事违法与国家追诉的价值判断。刑事违法并不必然具有社会危害性。对社会危害不大、犯罪情节轻微的、可诉可不诉的,不提起公诉。严格把握逮捕的条件,将有证据证明有犯罪事实发生作为适用逮捕的基础性条件,可能判处有期徒刑以上刑罚作为适用逮捕的否定性的条件,社会危险性作为适用的核心要件并且适用比较高的证明标准。严格审查对涉案民营企业经营者批准逮捕条件。对不符合逮捕条件的民营企业经营者,不得批准逮捕;对符合监视居住条件、不羁押不致发生社会危险性的民营中小微企业经营者,可以不批准逮捕;对不需要继续羁押的民营中小微企业经营者,依法及时释放或者变更强制措施。充分发挥取保候审制度的优越性,对于社会危害性不大、犯罪情节轻微的民营中小微企业经营者依法适用取保候审制度,保证企业不因主要负责人被采取强制措施而无法正常运转,这对民营中小微企业保护具有特殊的意义。
2.慎用查封、扣押、冻结等强制措施。在中小微企业等市场主体为被告人的刑事案件审理过程中,应当严格区分违法所与合法财产、企业财产与个人财产,对于确实与案件无关的财物,应当及时解除查封、扣押和冻结措施。在刑事裁判涉财产部分执行的过程中,中小微企业等市场主体作为案外人对执行标的提出异议的,严格按照相关规定妥善处理,依法保护其合法财产权益。办理涉民营企业民生案件过程中,依法慎重决定是否采取相关强制措施,不得超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物,最大限度减少执法司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响;对涉及民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等,原则上不予查封、扣押、冻结,确需提取证据的,可以采取拍照、复制等方式提取。结案后,依法及时解封、解冻涉案财物。对涉案民营企业经营者需要在服刑期间行使财产权等民事权利且不影响刑罚执行的,从宽把握、依法保障。在中小微企业等市场主体为被执行人的案件中,为保障申请执行人债权,人民法院应当依法对其采取执行措施。同时,在执行过程中也要考虑中小微企业尤其是小微企业抗风险能力差、流动性资金压力大等实际情况,在执行过程中,最大限度降低执行措施对它的不利影响。对中小微企业等市场主体的厂房、机器设备等生产性资料采取查封措施时,在能够保障债权人利益的情况下,尽可能不影响查封财产的正常使用,不影响生产经营。对查封的财产,应当允许其以该财产自行融资的方式偿还债务。此外,如果查封的中小微企业等市场主体的不动产整体价值明显超出债权额的,应当对该不动产相应价值部分采取查封措施;因不动产未办理分割登记而对其进行整体查封后,应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。
(四)助力缓解民营中小微企业融资难融资贵问题
1.依法妥善审理金融借款纠纷案件。对金融机构违反普惠小微贷款支持工具政策提出的借款提前到期、单方解除合同等诉讼主张,不予支持;对金融机构收取的利息以及以咨询费、担保费等其他费用为名收取的变相利息,严格依照支农支小再贷款信贷优惠利率政策的规定,对超出部分不予支持。
2.助力拓宽民营中小微企业融资渠道。严格依照民法典及有关司法解释的规定,依法认定生产设备等动产担保,以及所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保债权优先受偿效力,支持中小微企业根据自身实际情况拓宽融资渠道。对符合法律规定的仓单、提单、汇票、应收账款、知识产权等权利质押以及保兑仓交易,依法认定其有效,支持金融机构创新服务中小微企业信贷产品。依法推动供应链金融更好服务实体经济发展,针对供应链金融交易中产生的费用,根据费用类型探索形成必要性和适当性原则,合理限制交易费用,切实降低中小微企业融资成本。积极与全国中小企业融资综合信用服务平台共享企业涉诉信息,推动实现对民营中小微企业信用评价的精准“画像”,提高企业贷款可得性。
3.依法规制民间借贷市场秩序。对“高利转贷”“职业放贷”等违法借贷行为,依法认定其无效。推动各地人民法院根据本地区实际情况建立“职业放贷人”名录制度。依法否定规避利率司法保护上限合同条款,对变相高息等超出法律、司法解释规定的利息部分不予支持。在审判执行过程中发现有非法集资、“套路贷”、催收非法债务等犯罪嫌疑的,应当及时将有关材料移送相关部门。
4..建立健全办理拖欠中小微企业账款案件长效机制。将拖欠中小微企业账款案件纳入办理拖欠农民工工资案件的快立快审快执“绿色通道”,确保农民工就业比较集中的中小微企业及时回笼账款,及时发放农民工工资。与拖欠中小微企业账款监管部门密切协作,推进协同治理。加大平安建设考评(执行难综合治理及源头治理部分)在机关、事业单位拖欠中小微企业账款案件中的适用力度,推动将清理拖欠中小微企业账款工作情况纳入营商环境指标体系。开展拖欠中小微企业账款案件专项执行行动,依法加大失信惩戒、限制消费等措施的适用力度,及时兑现中小微企业胜诉权益。机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件,不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。同时,强化财政资金保障约束,机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,应当严格按照批准的预算执行,不得无预算、超预算开展采购,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由施工单位垫资建设。
5.保护有挽救价值的中小微企业。法院在执行过程中,对于中小微企业因资金流动性困难不能清偿债务的,要积极引导各方当事人达成减免债务、延期支付的执行和解协议,依法为企业缓解债务压力、恢复生产经营创造条件。二是对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业,要积极引导通过破产重整、和解等程序全面解决企业债务危机,公平有序清偿相应债权,使企业再获新生。拓宽中小微企业的投融资渠道,并且依法妥善审理金融借款纠纷案件,对金融机构违反普惠小微贷款支持工具政策提出的借款提前到期、单方面解除合同等诉讼主张,不予支持。对于金融机构收取的利息以及以咨询费、担保费等其他费用为名收取的变相利息,严格依照支农支小再贷款信贷优惠利率政策的规定,对超出部分不予支持。
毫不动摇鼓励、支持、引导民营经济发展,为民营企业发展营造良好的法治环境,是党中央的一贯方针。党的十八大以来,习近平总书记高度重视为民营企业建设法治营商环境,发表了一系列重要论述,为社会主义新时代民营企业健康发展指明了方向。因此,依法保护民营企业发展、保护民营企业家权益,为民营企业的投资、经营、发展提供稳定的法治环境,党领导下的政法机关义不容辞、责无旁贷。政法机关上述职责的实现,不能仅仅停留在民营企业合法权益受到侵害后的被动事后救济,更要积极主动服务,预防和减少民营企业的各类法律风险。而政法机关加强民营企业合规激励,正是法治社会背景下主动履职,积极保护民营企业合法权益的重要举措。
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2022-10-30 20:33:08
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